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发布时间：2025-04-05 07:06:15编辑：骨肉未寒网浏览（26）

立法座谈有可能出于论证的目的，也有可能出于听证的目的，从这一角度来看，座谈会是立法论证会或立法听证会的补充形式，不能以立法座谈会来代替立法论证会或立法听证会。

另一方面，即便是对公立高校的学术性惩戒进行实质性正当程序审查，法院采取的明显是武断或恣意的或者是实质偏离公认的学术准则标准也都只是一种较低程度的审查标准。也没有因为公立高校的专家身份，而完全屈服于作为专家的公立高校所作出的惩戒学生行为。



[21]因此，司法实践中美国法院在高校面前持一种审慎、谦抑的态度，一般情形下并不愿意穿过高校围墙而介入到学术程序中，遑论代替校方对学生的学生资质或学术水平作出判断。这些被开除学生对此不服并诉诸法院，理由是学校并未向其提供任何关于参与民权示威运动会导致开除的通知，亦没有给予其听证的机会，从而剥夺了宪法赋予他们的正当程序权利。这种差别要求我们在学术性开除案件里遵循的程序要求远远不如在纪律性案件中那么严格。例如在Haberle v. University of Ala. in Birmingham案[39]中，原告由于博士资格考试不合格，而被研究生指导委员会取消博士生学籍。在符合特定标准时，某一行为虽然具有私人行为的表象，但从实质上可以被认定为政府行为。

结语 从美国公立高校惩戒学生行为正当程序审查的发展历程看，其总体趋势是美国法院逐渐摆脱传统理论之束缚，以更加积极的姿态借助司法权威形塑高校行为，根据正当程序原则实现高校管理的法治化。[11] 依据政府行为理论的基本内涵，正当程序审查的范围仅限于政府行为，私人行为无需受到宪法的检视。对于基本权利对社会公权力的直接效力，有学者提出质疑，认为绕开民法来判决民事行为的效力和民事主体的侵权责任，会导致民法失去了意义。

在调整雇主和雇员关系的劳动者保护法中，雇主的基本权利保护义务除了人身权、人格权、财产权等自由权以外，还须承担保护休息权、劳动保险等社会权利。基本权利对社会公权力的直接效力则是一个关于基本权利私人间效力问题的整体性理论，将民事司法和民事立法过程中基本权利私人间效力问题作为整体加以处理。世界各国目前普遍已经制定的劳动法、消费者权利保护法、社团法等即属于此类。另一方面，如果从私人关系中识别出社会公权力因素，民法规范就具有优先适用性，不能越过民法而直接援用宪法作为裁判依据。

当然，民事立法和民事司法是两种不同性质的过程，基本权利对社会公权力主体直接效力的实现方式亦有所不同。以上三个要件需同时具备，缺一不可。



这使得二元结构基本权利效力理论受到前所未有的挑战，需要做出相应理论更新。1.基本权利间接效力说的名实背离 如前所述，基本权利私人间间接效力理论包括客观价值秩序间接效力说和国家保护义务间接效力说两种形态。[22]也就是说，基本权利对私主体有直接效力这一实体规则在先，才引出了法院在程序上将基本权利条款适用于私人。美国学者维拉将国家行为理论适用的情形概括为三种，即公共职能履行、私人歧视的司法强制和实质性的政府介入。

基本权利间接效力说包括客观价值秩序间接效力说和国家保护义务间接效力说两种形态。第三，法院解释宪法和宪法明文赋予全国人大常委会的宪法解释权并不矛盾，两者既存在解释分工上的区别，也存在解释效力上的不同。[42]参见苏永钦：《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论——翁岳生教授六秩诞辰祝寿论文集》，月旦出版公司（台北）1993年版，第200页。[18] Jan Arno Hessbruegge, Human Rights Violations Arising from Conduct of Non-state Actors, Buffalo Human Rights Law Review, Vol.11, pp.88.2005. [19] Florrian R?dl, Fundamental Rights, Private Law, and Societal Constitution: on the Logic of So-called Horizontal Effect, Indiana Journal of Global Legal Studies, Vol.20, pp.1025.2013. [20]吴庚、陈淳文：《宪法理论与政府体制》，三民书局（台北）2015年版，第142页。

[26]［美］杰罗姆•巴伦、托马斯•迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第294页。其三，从国家权力到社会公权力是基本权利直接效力对象的延伸。



[8]参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第292-300页。社会公权力和国家权力都属于公权力，但二者在权力来源、权力主体、权力内容等方面存在较大差异。

[36]第一点质疑系误解之词。国家权力总是直接或间接地源于国家法律，或者由国家法律授权，或者由具有法定权力的国家机关委托。[44]在基本权利对社会公权力主体直接效力的立法中，比例原则发挥着防止立法过度限制社会公权力主体基本权利的作用，使其保持在必要限度之内。18、19世纪，宪法问题的焦点在于释放民族国家政治权力的能量，同时又有效限制这种能量。这是基本权利私人间效力问题旷日持久争论的原因所在。如果私主体间存在社会公权力因素，基本权利也可以直接适用于其中，不必将本属于社会公权力主体实施的行为认定为国家行为，国家行为理论备受质疑的牵强附会问题也不复存在。

基本权利私人间效力包括民事立法和司法两个维度。[15]国家行为理论从根本上否定基本权利在私人间具有效力。

立法设定社会公权力私主体对另一方私主体的基本权利保护义务，同时也构成立法机关对社会公权力主体基本权利的限制。第二点质疑的内容本身是事实，但这一质疑并不能作为否认基本权利对社会公权力直接效力的理由。

[14]同前注[1]，克劳斯-威尔海姆•卡纳里斯文。禁止保护不足原则，意指立法对基本权利的保护必须达到最低要求。

相比之下，《南非宪法》关于基本权利对私主体直接效力的规定较为隐蔽。根据库恩的范式理论，科学理论的发展一般经历常规范式—范式危机—新范式确立的发展过程。基本权利私人间效力的对象限定于社会公权力，不仅可以化解基本权利间接效力说由于缺乏明确条件限定而存在的威胁私人自治问题，而且由于以明确的直接适用替代了民法概括条款或者法院基本权利保护义务包装下的变相直接适用，间接效力说理论上名实不符的问题也相应消除。[32]同前注[5]，诺曼•维拉书，第190页。

1982年我国宪法关于基本权利私人间直接效力的规定更具典范意义，多个条款从不同层面对基本权利的私人间直接效力加以规定。然而，基本权利私人间效力理论解决的核心问题恰恰是防止处于强势地位的私主体或者说社会公权力主体侵害基本权利。

如此，权利和平等这样美好的词汇恰恰为侵害弱势私主体的利益提供了依据。因此，对这一理论的阐释尚需从社会公权力的概念谈起。

*本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目合宪性控制的理论与实践研究（项目编号：16JJD820006）的阶段性研究成果之一。这个例子说明，法院适用基本权利于私人之间，根本原因在于基本权利具有私人间直接效力这一先在的实体规则，而司法机关或者仲裁机构的适用仅仅是实体规则实现的程序后果。

第三，社会公权力具有权力内容的有限公共性。总之，基本权利对社会公权力主体的直接效力理论不仅符合基本权利的本质，也克服了基本权利间接效力理论和国家行为理论的缺陷，具有一定的理论优势，是解决基本权利私人间效力问题的有效路径。3.边界划定：比例原则和禁止保护不足原则的双重衡量 基本权利对社会公权力主体直接效力的立法涉及三方主体：立法机关。随着信息社会的来临，互联网通讯技术的快速发展和普及，社会公众人物的影响力和支配力呈现出扩大效应，有时丝毫不逊色于政治权力。

比例原则的内核在于强调干预的适度性，反对过度干预，其实质上体现的是一种适度、均衡的理念和思想。无论如何，在社会结构发生剧烈变迁、社会公权力普遍兴起的现实情景下，突破既有的二元结构基本权利效力理论的束缚，建构个体权利—社会公权力—国家权力的三元结构基本权利效力理论乃是大势所趋。

[12]第二，基本权利保护所展现的并非基本权利的客观属性，它与防卫功能一样，也体现为基本权利的主观属性。然而，以州政府应当规制政党选举而没有规制为由就推定政党的行为属于州政府行为，的确有些任意。

这里的社会团体、企业事业组织即属于私主体，遵守宪法当然包括遵守宪法中的基本权利规范。我国宪法序言第13自然段后半段、总纲第5条第4款和基本权利和义务一章第51条均包含了基本权利对私主体直接效力的规范内涵。